해설 보기
정답처벌법규의 기본사항에 관하여 구체적 기준이나 범위를 정하지 않고 포괄적으로 하위법령에 위임하면 죄형법정주의에 반한다는 설명입니다.
핵심 개념
죄형법정주의 — 포괄위임 금지, 유추해석금지, 소급효금지의 적용 범위
죄형법정주의는 법률주의, 명확성의 원칙, 소급효금지의 원칙, 유추해석금지의 원칙, 적정성의 원칙으로 구체화됩니다. 이 문항은 그중 세 가지 쟁점을 한꺼번에 묻고 있습니다. 첫째, 처벌법규를 하위법령에 위임할 때에는 구성요건과 형벌의 기본사항에 관한 구체적 기준과 범위를 법률에 정해 두어야 하고, 백지위임에 가까운 포괄위임은 허용되지 않습니다. 둘째, 유추해석금지는 구성요건에만 미치는 것이 아니라 위법성·책임 조각사유나 소추조건에도 미치므로, 이들을 좁게 유추하여 처벌 범위를 넓히는 것 역시 금지됩니다. 셋째, 소급효금지의 원칙은 형벌에 적용되는 것이어서, 법적 구속력이 없는 양형기준이나 형벌이 아닌 보안처분에는 판례상 적용되지 않습니다.
선지별 해설
①처벌법규를 하위법령에 위임하려면 어떤 행위가 처벌되고 어떤 형이 부과되는지의 기본사항에 관하여 구체적 기준과 범위를 법률 스스로 정해 두어야 합니다. 그러한 기준 없이 포괄적으로 위임하면 국민이 법률만으로는 처벌 범위를 예측할 수 없게 되므로 죄형법정주의에 반합니다.
②판례는 위법성 및 책임의 조각사유, 소추조건, 처벌조각사유인 형면제 사유의 범위를 제한적으로 유추적용하면 결국 가벌성의 범위가 확대되어 피고인에게 불리해지므로, 이는 구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 되어 유추해석금지의 원칙상 허용되지 않는다고 봅니다. 따라서 허용된다고 한 이 선지는 틀렸습니다.
③양형기준은 법관을 법적으로 구속하는 규범이 아니라 양형의 참고 기준에 불과하므로 소급효금지의 원칙이 적용되지 않습니다. 판례도 양형기준이 발효하기 전에 이미 공소가 제기된 범죄에 대하여 유죄판결을 선고할 경우에도 그 양형기준을 참고할 수 있다고 보고 있습니다.
④판례는 신상정보 공개·고지명령과 위치추적 전자장치 부착명령을 형벌과 구별되는 비형벌적 보안처분으로 보아, 소급처벌금지의 원칙이 적용되지 않고 시행 전에 저지른 범죄에 대해서도 소급 적용할 수 있다고 판시하고 있습니다.
현행법 기준: 2026-07
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정답사회통념상 허용될 만한 소극적 저항행위를 처벌하지 않는 것은 정당행위로서 위법성이 조각되는 문제이므로 기대가능성의 구체화가 아닙니다.
핵심 개념
기대가능성 이론과 형법상 구체화 규정
기대가능성이란 행위 당시의 구체적 사정에 비추어 행위자에게 적법행위로 나아갈 것을 기대할 수 있었는지를 묻는 책임요소입니다. 기대가능성이 없으면 책임이 조각되고, 현저히 줄어들면 형이 감경되거나 면제됩니다. 형법은 이 법리를 여러 규정으로 구체화하고 있는데, 야간의 불안한 상황에서 이루어진 과잉방위를 벌하지 않는 규정, 자기 자신과 관련된 범죄의 법정형을 타인과 관련된 같은 유형의 범죄보다 현저히 낮게 정한 규정 등이 대표적입니다. 반면 정당행위처럼 행위의 위법성 자체를 없애는 제도는 위법성 단계의 문제여서, 책임 단계에서 논의되는 기대가능성의 구체화와는 층위가 다르므로 구별해야 합니다.