해설 보기
정답경영상 판단의 경우 본인에게 손해가 발생한 결과만으로 업무상 배임죄의 성립을 인정할 수 있다는 설명은 판례에 반해 틀립니다.
핵심 개념
고의(미필적 고의)의 인정 범위와 판례 법리
고의는 구성요건적 사실에 대한 '인식'과 그 결과 발생을 받아들이는 '용인(의사)'으로 구성됩니다. 특히 미필적 고의는 결과 발생 가능성을 인식하면서 그 위험을 용인하는 내심의 의사를 말합니다. 이 문항은 명예훼손죄의 전파가능성에 대한 미필적 고의, 준강간죄의 고의, 업무상 배임죄에서의 경영판단 원칙, 방조범의 이중의 고의(방조의 고의 + 정범의 고의)라는 네 가지 판례 법리를 묻고 있습니다.
선지별 해설
①판례(대법원 2020도5813 전원합의체 등)는 명예훼손죄의 공연성을 전파가능성으로 인정하는 경우, 주관적 요소로서 전파가능성에 대한 인식이 있고 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사, 즉 미필적 고의가 있어야 한다고 판시하였습니다.
②준강간죄(형법 제299조)의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태라는 점과 그 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다는 것이 판례(대법원 2018도16002 전원합의체)입니다.
③판례는 경영상 판단과 관련해서는 오히려 일반적인 배임죄 고의 법리보다 엄격하게 보아, 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 바로 배임의 고의를 추단해서는 안 되고 경영자가 임무위배 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식을 하였음이 증명되어야 한다고 합니다. 결과책임을 묻는 취지의 이 선지가 정답입니다.
④방조범에게는 이른바 이중의 고의, 즉 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 정범의 고의가 모두 요구된다는 것이 확립된 판례입니다.
현행법 기준: 2026-08
해설 보기
정답작위의무가 법적 의무여야 하므로 사회상규나 조리상 작위의무가 기대되는 경우에는 인정되지 않는다는 설명은 판례에 반해 틀립니다.
핵심 개념
부작위범의 구조와 작위의무의 발생근거
부작위범은 구성요건 자체가 부작위로 규정된 진정부작위범과, 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위로 실현하는 부진정부작위범으로 나뉩니다. 부진정부작위범이 성립하려면 결과 발생을 방지할 법적 작위의무(보증인지위)가 필요한데, 그 발생근거는 법령·법률행위·선행행위에 한정되지 않고 신의성실의 원칙이나 사회상규 또는 조리상 작위의무가 기대되는 경우까지 포함된다는 것이 판례입니다. 형법 제18조는 부작위범의 일반규정입니다.