해설 보기
정답듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람은 형법 제11조상 필요적 감경 대상이므로, 변별·통제능력이 있다는 이유로 감경하지 않을 수는 없습니다.
핵심 개념
책임능력 — 형사미성년자·심신장애·청각 및 언어 장애인
책임능력은 행위자가 사물을 변별하고 그 변별에 따라 행동을 통제할 수 있는 능력을 말하며, 형법은 이를 세 갈래로 규정합니다. 14세 되지 아니한 자의 행위는 벌하지 않고(제9조), 심신장애로 변별능력이나 통제능력이 없으면 벌하지 않으며 미약하면 감경할 수 있고(제10조), 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람의 행위는 형을 감경합니다(제11조). 특히 제11조는 '감경한다'로 규정된 필요적 감경이어서, 실제 변별·통제능력이 있더라도 법원이 감경을 면할 수 없다는 점이 시험에서 반복 출제됩니다. 또 심신장애의 유무·정도는 의학적 판단이 아니라 법률적 판단이므로 법원이 전문감정인의 의견에 기속되지 않는다는 판례 법리도 함께 정리해 두어야 합니다.
선지별 해설
①형법 제9조에 따라 14세 되지 아니한 자는 형사처벌 대상이 아니지만, 10세 이상 14세 미만의 촉법소년은 「소년법」상 보호처분의 대상이 될 수 있으므로 옳은 설명입니다.
②판례는 정신적 장애가 있더라도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다고 합니다. 생물학적 요소만으로는 부족하고 심리학적 요소가 함께 결여되어야 한다는 취지입니다.
③심신장애의 유무 및 정도는 법률적 판단이므로 법원이 전문감정인의 의견에 반드시 기속되지 않고, 정신분열증(조현병)의 경우에도 범행 경위·태도 등 여러 사정을 종합하여 독자적으로 판단할 수 있다는 것이 판례입니다.
④개정형법 제11조는 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람의 행위에 대하여 '형을 감경한다'고 정한 필요적 감경 규정입니다. 따라서 행위 당시 사물변별능력과 행위통제능력이 있었더라도 이 요건에 해당하는 이상 감경해야 하므로, 감경하지 않는다는 설명은 틀렸습니다.
출제 당시 출제 당시 조문은 '농아자'라는 표현이었고, 이후 형법 개정으로 '듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람'으로 문언이 정비되었을 뿐 필요적 감경이라는 내용은 같습니다.
현행법 기준: 2026-07
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정답야간주거침입절도죄는 야간에 주거침입이 이루어져야 하므로, 주간에 침입한 경우에는 그 죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없습니다.
핵심 개념
실행의 착수 시기 — 미수범 성립의 출발점
실행의 착수는 예비·음모와 미수를 가르는 기준으로, 판례는 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하지 않고 구성요건 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하면 착수를 인정하는 절충설(개별적 객관설)에 서 있습니다. 그래서 소매치기가 피해자 호주머니에 손을 뻗어 겉을 더듬은 때(밀접행위설)에 절도의 착수를 인정하고, 배임죄인 부동산 이중양도에서는 제2매수인으로부터 중도금을 수령한 때에 비로소 착수를 인정합니다. 또 야간주거침입절도죄는 '야간에 주거에 침입'하는 것이 구성요건이므로 주간에 침입한 사안에서는 아예 이 죄가 성립하지 않는다는 점을 함께 기억해야 합니다.