해설 보기
정답위임법령 변경으로 범죄를 구성하지 않게 된 경우 '반성적 고려에 따른 변경'에 한하여 제1조 제2항이 적용된다는 설명은 폐기된 동기설에 따른 것이어서 옳지 않습니다.
핵심 개념
형법 제1조 제2항 — 범죄 후 법률의 변경과 재판시법주의
형법 제1조 제1항은 행위시법주의를, 제2항은 「범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다」는 재판시법 특칙을 규정합니다. 종전 판례는 이른바 동기설을 취해 법령 변경의 동기가 '종전 처벌이 부당했다는 반성적 고려'인 경우에만 제2항을 적용하고 단순한 사정 변경에 의한 경우는 배제했으나, 대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결이 이 동기설을 폐기했습니다. 현재는 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권·위임을 받은 법령이 변경되어 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 가벼워진 경우라면 입법 동기를 따지지 않고 제1조 제2항을 적용합니다.
선지별 해설
①범죄 후 법률이 바뀌었더라도 형의 변경이 없다면 제1조 제2항의 적용 요건 자체가 충족되지 않으므로, 원칙으로 돌아가 제1조 제1항의 행위시법을 적용합니다.
②형의 경중 비교는 제50조에 따라 원칙적으로 법정형을 기준으로 하고, 가중·감경을 거친 처단형이나 실제 선고형을 기준으로 하지 않는다는 것이 확립된 판례입니다.
③대법원 2020도16420 전원합의체 판결로 동기설이 폐기되어, 형벌법규의 위임을 받은 법령이 변경되어 범죄를 구성하지 않게 되었다면 그 변경이 반성적 고려에 의한 것인지를 따지지 않고 제1조 제2항이 적용됩니다. '반성적 고려에 따른 경우에 한하여'라는 제한은 현행 판례와 맞지 않습니다.
④양벌규정에 법인의 면책규정이 신설된 것은 처벌 범위를 축소하는 유리한 법률 변경이므로, 제1조 제2항에 따라 피고인에게 개정된 신법을 적용해야 한다는 것이 판례입니다.
현행법 기준: 2026-08
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정답임시보호명령을 위반한 문자메시지 송신은 피해자가 양해·승낙했더라도 정당행위가 되지 않으므로 이 선지가 옳지 않습니다.
핵심 개념
형법 제20조 정당행위 — 사회상규 불위배 행위의 판단
형법 제20조는 법령에 의한 행위, 업무로 인한 행위, 그 밖에 사회상규에 위배되지 아니하는 행위를 벌하지 않는다고 규정합니다. 판례는 사회상규 불위배 행위 여부를 ①행위의 동기·목적의 정당성, ②수단·방법의 상당성, ③보호이익과 침해이익의 법익균형성, ④긴급성, ⑤그 행위 외에 다른 수단·방법이 없다는 보충성이라는 다섯 요건을 종합해 판단합니다. 특히 피해자의 양해나 승낙이 있었다는 사정만으로 곧바로 정당행위가 되는 것은 아니며, 국가가 공적 명령으로 금지한 행위처럼 개인의 처분에 맡겨지지 않은 영역에서는 승낙이 있어도 위법성이 조각되지 않습니다.