해설 보기
정답피무고자의 승낙이 있으면 무고죄가 성립하지 않는다는 설명 (무고죄는 국가적 법익이 주된 보호법익이므로 승낙이 있어도 성립합니다)
핵심 개념
피해자의 승낙·동의와 범죄 성립
피해자의 승낙·동의는 그 법익이 피해자가 처분할 수 있는 개인적 법익일 때에만 구성요건해당성을 배제하거나 위법성을 조각합니다. 무고죄처럼 국가의 형사사법권이 주된 보호법익인 범죄는 피무고자가 승낙해도 성립하고, 반대로 절도죄는 '타인의 의사에 반한 점유배제'가 구성요건이므로 묵시적 동의만 있어도 절취행위 자체가 부정됩니다. 또 성폭력처벌법 제14조 제2항은 촬영에는 동의했더라도 반포에 동의하지 않은 경우를 처벌하고, 형법 제305조 제2항은 13세 이상 16세 미만 미성년자에 대해서는 동의가 있어도 강간죄 등의 예에 의하여 처벌하도록 하여 동의의 효력을 아예 배제합니다.
선지별 해설
①무고죄의 주된 보호법익은 국가의 형사사법권 내지 징계권의 적정한 행사이므로 피무고자가 처분할 수 있는 법익이 아닙니다. 판례도 피무고자의 승낙이 있었더라도 무고죄가 성립한다고 보므로(대법원 2005도2712), 이 선지가 정답입니다.
②절도죄의 절취는 점유자의 의사에 반하는 점유배제를 뜻하므로, 권리 주장을 하며 가져간 데 대해 피해자의 묵시적 동의가 있었다면 그 주장이 나중에 허위로 밝혀져도 절취행위에 해당하지 않습니다(대법원 90도1211).
③성폭력처벌법 제14조 제2항은 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 않았더라도 사후에 그 의사에 반하여 반포·판매·제공·전시·상영한 경우를 처벌합니다. 촬영 승낙과 반포 승낙은 별개라는 취지입니다.
④형법 제305조 제2항은 13세 이상 16세 미만인 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자를 제297조·제297조의2·제298조·제301조·제301조의2의 예에 의하여 처벌하도록 규정하고 있어, 상대방의 동의 유무를 불문합니다.
현행법 기준: 2026-07
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정답자신의 사건에서 범행을 부인한 자에게 공범 사건에서 범행을 시인하는 증언을 기대할 가능성이 없다는 설명 (판례는 기대가능성을 인정합니다)
핵심 개념
책임의 요소 — 책임능력·기대가능성·원인에 있어서 자유로운 행위
책임은 적법행위를 할 수 있었는데도 위법행위로 나아간 데 대한 비난가능성이며, 책임능력·위법성인식·기대가능성이 그 요소입니다. 심신장애 유무는 법률적 평가이므로 전문감정인의 정신감정은 참고자료일 뿐 법원이 독자적으로 판단합니다. 기대가능성은 행위 당시의 구체적 사정에서 적법행위를 기대할 수 있었는지의 문제이고, 형법 제12조 강요된 행위는 기대가능성이 없어 책임이 조각되는 대표적 사유입니다. 원인에 있어서 자유로운 행위는 스스로 책임무능력 상태를 만든 뒤 범행한 경우로, 행위·책임 동시존재원칙을 유지하려는 구성요건모델설과 예외를 인정하는 예외모델설이 대립합니다.