해설 보기
정답국내재판소의 판결은 제38조 제1항 (d)의 '사법판결'에 포함되어 법칙결정의 보조수단에 해당합니다.
핵심 개념
ICJ규정 제38조 — 법원(法源)과 법칙결정의 보조수단
국제사법재판소(ICJ)규정 제38조 제1항은 재판소가 적용할 재판준칙을 (a) 분쟁국에 의하여 명백히 인정된 규칙을 확립하고 있는 일반적·특별적 국제협약, (b) 법으로 수락된 일반관행의 증거로서의 국제관습, (c) 문명국에 의하여 인정된 법의 일반원칙, (d) 법칙결정의 보조수단으로서의 사법판결 및 제국의 가장 우수한 국제법 학자의 학설 순으로 열거합니다. 이 가운데 (a)~(c)는 그 자체가 법을 만들어내는 형식적 법원이고, (d)의 사법판결과 학설만이 조문에 명문으로 '법칙결정의 보조수단(subsidiary means)'이라고 규정되어 있습니다. 여기서 말하는 사법판결에는 ICJ 자신의 판결·중재판정은 물론 국내재판소의 판결도 포함된다는 것이 통설입니다.
선지별 해설
①제38조 제1항 (b)의 국제관습을 그대로 옮긴 문구로, 관습국제법은 조약과 함께 국제법의 독자적인 형식적 법원입니다. 보조수단이 아닙니다.
②제38조 제1항 (c)의 법의 일반원칙입니다. 조약·관습이 흠결된 경우 재판불능을 막기 위해 적용되는 제3의 법원이지 보조수단은 아닙니다.
③제38조 제1항 (a)의 국제협약(조약)에 관한 문구입니다. 조약은 당사국을 직접 구속하는 가장 대표적인 법원이므로 보조수단으로 볼 수 없습니다.
④제38조 제1항 (d)는 사법판결과 저명 학자의 학설을 '법칙결정의 보조수단'으로 명시합니다. 이때의 사법판결은 국제재판소 판결에 한정되지 않고 국내재판소의 판결도 포함되며, 특히 국가면제·외교면제 등에서 국가관행의 증거로 널리 원용됩니다.
현행법 기준: 2026-07
해설 보기
정답켈젠은 국내법 우위론이 아니라 근본규범에 기초한 국제법 우위의 일원론을 주장하였으므로 옳지 않은 설명입니다.
핵심 개념
국제법과 국내법의 관계 — 일원론과 이원론
국제법과 국내법의 관계에 관한 학설은 크게 이원론과 일원론으로 나뉩니다. 트리펠(Triepel)·안칠로티(Anzilotti)로 대표되는 이원론은 두 법이 법원(法源)·규율대상·적용주체를 달리하는 별개의 법질서라고 보아, 국제법이 국내에서 효력을 가지려면 국내법으로의 변형(transformation)이 필요하다고 봅니다. 반면 켈젠(Kelsen)의 순수법학에 기초한 일원론은 두 법이 하나의 통일된 법질서를 이룬다고 보고, 국제법이 국내법에 효력의 근거를 부여한다는 국제법 우위론을 취합니다. 켈젠은 국내법 우위론이 결국 국가의 자기제한 의사에 의존하여 국제법의 법적 성격을 부정하게 된다고 비판하였다는 점이 시험에서 반복 출제됩니다.