해설 보기
정답형벌법규의 위임을 받은 법령의 변경은 '반성적 고려에 따른 경우에 한하여' 제1조 제2항이 적용된다는 설명으로, 동기설을 폐기한 현행 판례에 어긋나므로 옳지 않습니다.
핵심 개념
형법 제1조 제2항 — 재판시법 적용과 '동기설' 폐기
형법 제1조는 제1항에서 행위시법주의를 원칙으로 선언하고, 제2항에서 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따르도록 규정하고 있습니다. 종래 판례는 이른바 '동기설'을 취하여 법령 변경이 종전의 처벌이 부당하였다는 반성적 고려에 따른 경우에만 제1조 제2항을 적용하고, 단순한 사정변경에 의한 변경이면 행위시법을 그대로 적용하였습니다. 그러나 대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결이 이 동기설을 폐기하였습니다. 현행 판례에 따르면 형벌법규 자체 또는 그로부터 위임을 받은 법령이 변경되어 범죄를 구성하지 않게 된 경우에는 입법자의 동기를 따지지 않고 원칙적으로 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용됩니다.
선지별 해설
①제1조 제2항은 '범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우'에만 적용되므로, 형의 변경이 없는 법률 변경이라면 제2항의 적용 대상이 아니고 제1조 제1항에 따라 행위시법을 적용합니다.
②형의 경중 비교는 원칙적으로 법정형을 표준으로 하며, 형법 제50조의 기준에 따라 판단합니다. 처단형이나 선고형을 기준으로 삼지 않는다는 것이 확립된 판례의 태도입니다.
③대법원 2020도16420 전원합의체 판결은 반성적 고려 여부를 따지던 동기설을 폐기하였습니다. 형벌법규의 위임을 받은 법령이 변경되어 범죄를 구성하지 않게 된 경우에는 동기를 묻지 않고 제1조 제2항이 적용되므로, '한하여'라는 서술이 잘못되었습니다.
④양벌규정에 법인의 면책규정이 새로 추가된 것은 피고인에게 유리하게 변경된 경우이므로, 판례는 형법 제1조 제2항에 따라 개정된 신법의 양벌규정을 적용하여야 한다고 봅니다.
현행법 기준: 2026-08
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정답가정폭력처벌법상 임시보호명령을 위반한 문자메시지 송신도 피해자가 양해·승낙하면 정당행위라는 설명으로, 판례와 배치되어 옳지 않습니다.
핵심 개념
정당행위(형법 제20조)와 사회상규 판단기준
형법 제20조는 법령에 의한 행위, 업무로 인한 행위, 그 밖에 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다고 규정합니다. 판례는 사회상규 위배 여부를 ① 행위의 동기·목적의 정당성, ② 수단·방법의 상당성, ③ 보호이익과 침해이익 사이의 법익균형성, ④ 긴급성, ⑤ 그 행위 외에 다른 수단·방법이 없다는 보충성이라는 요건을 종합하여 개별 사안마다 판단합니다. 특히 법원의 명령·결정에 의하여 부과된 의무를 위반한 행위는 그 명령이 보호하려는 공적 이익이 별도로 존재하므로 피해자 개인의 양해나 승낙만으로는 정당행위가 되지 않고, 무면허 의료행위처럼 국민 보건이라는 공익이 걸린 영역에서도 위험성이 적다는 사정만으로는 위법성이 조각되지 않는다는 점이 반복 출제됩니다.