해설 보기
정답경영상 판단의 경우 손해 발생이라는 결과만으로 업무상 배임죄를 인정할 수 있다는 설명으로, 판례의 태도와 정반대여서 틀린 설명입니다.
핵심 개념
고의 — 미필적 고의와 개별 범죄에서의 고의 판단
고의는 구성요건 실현에 대한 인식과 의사를 말하고, 결과 발생 가능성을 인식하면서 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있으면 미필적 고의로 인정됩니다. 판례는 범죄별로 고의의 대상을 구체화하는데, 명예훼손죄에서는 공연성 요소인 전파가능성에 대한 인식과 용인을, 준강간죄에서는 피해자가 심신상실·항거불능 상태에 있다는 점과 이를 이용해 간음한다는 점에 대한 인식과 용인을, 방조범에서는 방조의 고의와 정범의 고의라는 이른바 이중의 고의를 요구합니다. 반면 업무상 배임죄의 경영상 판단에 대해서는, 기업 경영에 내재된 위험을 고려하여 손해라는 결과만으로 고의를 추단해서는 안 된다는 엄격한 태도를 취하고 있습니다.
선지별 해설
①판례는 공연성을 전파가능성으로 파악하면서, 그 주관적 요소로 전파가능성에 대한 인식은 물론 위험을 용인하는 내심의 의사, 즉 미필적 고의가 필요하다고 봅니다. 옳은 설명입니다.
②준강간의 고의는 피해자의 심신상실·항거불능 상태와 이를 이용한 간음이라는 구성요건적 결과 발생 가능성을 인식하고 그 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다는 것이 판례입니다.
③판례는 경영상 판단에 대해 오히려 더 신중한 기준을 적용하여, 본인에게 손해가 발생했다는 결과만으로 곧바로 배임의 고의를 추단해서는 안 되고 문제 된 경영상 판단의 경위와 동기 등을 종합해야 한다고 봅니다. 정반대로 서술되어 틀렸습니다.
④방조범에게는 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 정범의 고의, 즉 이중의 고의가 필요하다는 것이 확립된 판례입니다.
현행법 기준: 2026-08
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정답작위의무는 법적 의무여야 하므로 사회상규나 조리상 작위의무가 기대되는 경우에는 인정되지 않는다는 설명으로, 판례에 반해 틀린 설명입니다.
핵심 개념
부작위범 — 작위의무의 발생근거와 부진정 부작위범
부작위범은 진정 부작위범과 부진정 부작위범으로 나뉘는데, 부진정 부작위범은 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위로 실현하는 경우입니다. 형법 제18조는 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다고 규정하여 보증인지위와 작위의무를 요구합니다. 여기서 작위의무는 법령이나 법률행위, 선행행위에서 나올 뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 사회상규, 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다는 것이 판례입니다. 또 부작위범 사이의 공동정범은 다수에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때 성립합니다.