해설 보기
⚠️ 개정 주의 — 현행 기준 정답이 다릅니다
표시된 정답 번호는 출제 당시 공식 정답이고, 해설은 현행법 기준으로 작성되었습니다. 동기설을 폐기한 대법원 전원합의체 판결 이후에는 ③도 옳지 않은 설명이 되어, 지금 출제된다면 ②와 ③이 함께 답이 되는 복수정답 문항이 됩니다.
정답위헌결정으로 효력을 상실한 형벌법령으로 기소된 사건은 면소가 아니라 무죄를 선고해야 하므로 옳지 않습니다.
핵심 개념
형법의 시간적 적용범위 — 제1조 제2항과 동기설 폐기
형법은 행위시법주의를 원칙으로 하되(제1조 제1항), 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따릅니다(제1조 제2항). 종래 판례는 법령 변경의 동기가 '반성적 고려'인지 '단순한 사정변경'인지를 따지는 동기설을 취했으나, 대법원은 2022년 전원합의체 판결로 동기설을 폐기하고, 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권·위임받은 법령이 변경되어 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 가벼워졌다면 동기를 묻지 않고 제1조 제2항을 적용한다는 입장으로 바뀌었습니다. 위헌결정으로 형벌법규가 효력을 잃은 경우는 면소가 아니라 무죄라는 점도 함께 정리해 두어야 합니다.
선지별 해설
①집행유예 결격사유가 확대되는 방향의 법률 변경은 피고인에게 불리하므로 제1조 제2항이 적용될 여지가 없고, 원칙으로 돌아가 행위시법을 적용해야 합니다. 집행유예 가능 여부와 같은 이익도 유리·불리를 가르는 기준이 되므로 옳은 설명입니다.
②위헌결정을 받은 형벌법규는 헌법재판소법에 따라 소급하여 효력을 상실하므로, 그 법령을 적용해 기소된 사건은 처음부터 '범죄로 되지 아니한 때'에 해당합니다. 따라서 법원은 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고해야 하고, 면소판결 대상이 아닙니다.
③개정구 「조세범 처벌법」 제10조의 삭제는 형벌법규 자체의 변경입니다. 대법원이 동기설을 폐기한 현행 판례에 따르면 입법 동기가 정책적 조치인지 반성적 고려인지를 묻지 않고 제1조 제2항이 적용되므로, 삭제 전 위반행위의 가벌성은 소멸하고 면소가 선고됩니다. 따라서 '가벌성이 소멸되지 않는다'는 서술은 현행 기준으로는 옳지 않습니다.
출제 당시 출제 당시에는 동기설을 취한 판례에 따라 정책적 조치에 의한 삭제는 가벌성이 소멸하지 않는다고 보아 맞는 설명이었습니다(현재는 동기설 폐기).
④구 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조의2 제4항 중 추행 목적 유인죄를 삭제한 것 역시 형벌법규 자체의 변경이므로 제1조 제2항이 적용되어 신법이 적용됩니다. 다만 현행 판례에서는 '반성적 조치인지'가 아니라 '형벌법규 자체가 변경되었는지'가 판단 기준이라는 점을 유의해야 합니다.
해설 보기
정답제15조 제1항에 따르면 촉탁살인의 고의로 사람을 살해한 경우 보통살인죄가 아니라 촉탁살인죄가 성립하므로 옳지 않습니다.
핵심 개념
착오론 — 사실의 착오·위법성의 착오와 형법 제15조 제1항
착오 문제는 세 축으로 정리합니다. 첫째, 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오는 법정적 부합설을 취하는 판례에 따라 발생한 결과에 대해서도 고의기수를 인정합니다. 둘째, 추상적 사실의 착오에서는 인식한 죄의 미수와 발생한 죄의 과실범이 문제되는데, 과실범 처벌규정이 없으면 미수만 남습니다. 셋째, 형법 제15조 제1항은 특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 아니한다고 정하므로, 가벼운 죄의 고의로 무거운 죄의 결과를 실현한 때에는 가벼운 죄로만 처벌됩니다. 여기에 위법성 인식의 체계적 지위(고의설·책임설) 논쟁이 오상방위 사안에서 결론을 갈라놓습니다.